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BRASIL TELECOM S/A – “OI” CONDENADA EM DANOS MORAIS POR COBRANÇA INDEVIDA DE “BR-TURBO” E “PLURI-AMIGOS”

By admin | agosto 22, 2011

(pendente de recurso)
Comarca de Porto Alegre 

16ª Vara Cível do Foro Central

Rua Márcio Veras Vidor (antiga Rua Celeste Gobato), 10

___________________________________________________________________

 

 

Processo nº: 001/1.09.0266948-0 (CNJ:.2669481-90.2009.8.21.0001)
Natureza: Ordinária – Outros
Autor: Franklin João Marcantonio Cunha
Réu: Brasil Telecom S.A.
Juiz Prolator: Juíza de Direito – Dra. Laura de Borba Maciel Fleck
Data: 17/08/2011

Vistos.

I – FRANKLIN JOÃO MARCANTONIO CUNHA ajuizou ação declaratória de inexistência de débito cumulada com indenização por danos morais e repetição de indébito em dobro em face de BRASIL TELECOM S.A., ambos já qualificados nos autos. Em síntese, referiu que constatou que a requerida, que lhe presta serviços de telefonia fixa, estava lhe cobrando o serviço de banda larga. Aduziu que jamais fez a solicitação desse serviço à ré. Afirmou que a requerida lhe cobra indevidamente pelo serviço “pluri-amigos”. Disse que tentou resolver administrativamente o litígio, mas não obteve êxito. Requereu o deferimento de medida liminar. Pugnou a procedência da ação, com a condenação da ré a devolver em dobro os valores pagos pelos serviços não contratados, além da condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Postulou pela concessão do benefício da AJG e pela inversão do ônus da prova (fls. 02/15). Juntou documentos (fls. 16/60).

Deferiu-se a gratuidade processual e parcialmente o pedido de antecipação de tutela (fl. 61).

Citada, a ré apresentou contestação às fls. 67/83. Preliminarmente, arguiu ilegitimidade passiva ad causam, além da decadência e da denunciação à lide. No mérito, discorreu sobre os contratos realizados. Sustentou a licitude dos procedimentos adotados pela requerida. Falou sobre a inversão do ônus da prova. Alegou a inocorrência de dano moral. Requereu a total improcedência do feito, com a condenação do autor ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios. Acostou documentos (fls. 84/106).

Sobreveio réplica às fls. 108/112.

Intimadas acerca do interesse na produção de outras provas, a parte autora requereu a produção de prova testemunhal e pericial, ao passo que a parte ré permaneceu inerte.

Houve manifestação do requerente às fls. 115/124.

Nova manifestação do autor (fls. 126/129).

Determinou-se a busca e apreensão dos documentos requeridos pelo autor à fl. 130.

Manifestação de ambas as partes (fls. 132/135 e 136/137).

A parte autora apresentou manifestação, acostando documentos, às fls. 140/160.

Novas manifestações das partes às fls. 168/170 e 172/175.

Indeferiu-se o pedido de produção de prova oral (fl. 176).

Vieram os autos conclusos.

 

É O RELATO.

PASSO A DECIDIR.

 

 

II – O feito comporta julgamento antecipado nos termos do art. 330, inciso I do Código de Processo Civil, sendo respeitado o devido processo legal, oportunizando-se às partes a produção das provas que entendia, necessárias para o deslinde da lide.

 

Das preliminares.

Da ilegitimidade passiva.

Inicialmente, entendo por afastar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, posto que a requerida, tendo realizado a cobrança das faturas telefônicas à parte autora, é parte legítima para responder à presente demanda.

Outrossim, a empresa Br Turbo pertence ao mesmo grupo econômico da empresa demandada, não havendo o que se falar em ilegitimidade desta.

Tal entendimento é corroborado pela jurisprudência do nosso Egrégio Tribunal de Justiça:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIÇO DE TELEFONIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REPETIÇÃO SIMPLES DOS VALORES INDEVIDOS. Legitimidade da Brasil Telecom para responder pela devolução de valores relativos aos serviços de Seguro Premiado Familiar e Assinatura BR Turbo Residencial, uma vez que realizou a cobrança nas faturas emitidas ao consumidor. Configurada a cobrança indevida, uma vez que a ré não comprovou a contratação dos serviços pelo consumidor. Devolução simples dos valores cobrados de forma indevida, pois não comprovada a má-fé da prestadora de serviço. Aborrecimentos pela cobrança indevida não acarretam prejuízo moral, pois se trata de ilícito contratual, sem qualquer ofensa aos direitos da personalidade do consumidor. Reforma parcial da sentença para afastar a indenização por danos morais e condenar a ré à repetição simples dos valores indevidos. Sucumbência redimensionada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDO O RELATOR QUE PROVIA EM MENOR EXTENSÃO. (Apelação Cível Nº 70041116096, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 28/04/2011) (grifei)

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADA COM DANOS MORAIS. Legitimidade passiva da Brasil Telecom reconhecida porque a BR Turbo faz parte do mesmo grupo empresarial. Incidência da teoria da aparência. Hipótese em que o demandante, solicitando o cancelamento do serviço de Internet, passou a ser cobrado por períodos posteriores à solicitação. Não tendo a demandada se eximido do ônus probatório que lhe impunha o art. 333, inciso II, do CPC e art. 6º, inciso VIII, do CDC, o acolhimento da pretensão indenizatória era de rigor. Dano moral reconhecido, sendo arbitrada importância módica, tendo em conta mais a recalcitrância à ocorrência do que dano propriamente dito. Inexistindo sistema de tarifamento, a fixação do montante indenizatório ao dano extrapatrimonial está adstrita ao prudente arbítrio do juiz. Valor fixado em sentença mantido. A restituição em dobro de valor cobrado é admissível se ocorreu o pagamento indevido. Apelação desprovida. Sentença mantida. Decisão unânime. (Apelação Cível Nº 70038460325, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 24/02/2011) (grifei)

 

Da denunciação à lide

No caso sub judice, verifico que o pedido de denunciação à lide da empresa Br Turbo não merece guarida, eis que esta pertence ao grupo econômico da requerida, possuindo relação direta com a parte ré.

Nesse sentido, segue jurisprudência do Tribunal de Justiça do nosso Estado:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DEMANDA DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. BRASIL TELECOM E BR TURBO. LEGITIMIDADE PASSIVA. Considerando que a Brasil Telecom é a responsável direta pela prestação do serviço questionado e também pela alegada cobrança indevida, não há falar em sua ilegitimidade passiva. DENUNCIAÇÃO DA LIDE DA BR TURBO. Descabimento no caso concreto, visto que a denunciada também é codemandada, pois tem relação direta com a causa de pedir e a pretensão da autora. Caracterizada na situação presente a solidariedade passiva e não direito de regresso. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70039940457, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 16/03/2011) (grifei)

 

Da decadência

Observo que não se aplica o instituto da decadência no presente feito, eis que o mérito da demanda trata de cobrança indevida por parte da empresa demandada, cujo prazo está previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.

Corroborando este entendimento, segue jurisprudência:

 

Ementa: CONSUMIDOR. BRASIL TELECOM. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. DESPERTADOR AUTOMÁTICO, BRTURBO RESID. (08006444000), CHAMADAS EM ESPERA (PACOTE INTELIGENTE), FRANQUIA PLURI AMIGOS, IDENTIFICADOR DE CHAMADAS TELEFÔNICAS (PACOTE INTELIGENTE), COMODIDADE DE IDENTIFICADOR DE CHAMADAS TELEFÔNICAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO. -Tratando-se de cobrança indevida, tem o consumidor o direito ao ressarcimento do que despendeu. Decadência afastada. Não se trata de vício do serviço e sim de reparação decorrente de cobrança indevida, razão pela qual o prazo é o previsto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor. -Configurado o dano extrapatrimonial na situação em que a conduta de desrespeito ao consumidor é reiterada por vários meses, importando em insegurança e impotência de uma parte, que se obriga à vontade do outro, sem ter meios eficazes para fazer valer a sua, nas questões que lhe dizem respeito. -Valor indenizatório reduzido para cumprir a finalidade pedagógica sem extrapolar do razoável em relação à gravidade dos fatos. – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002276632, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 28/07/2010) (grifei)

 

Do mérito.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com pedido de repetição do indébito e de indenização por danos morais, na qual o autor reclama a cobrança de serviços não contratados junto à empresa ré.

Inicialmente, destaco que incide, no caso dos autos, o Código de Defesa do Consumidor em sua plenitude, haja visto restar caracterizada a relação de consumo existente entre as partes.

Compulsando os elementos de prova carreados aos autos, e verificada a inversão do onus probandi e a ausência de comprovação, pela demandada, de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), entendo que a procedência dos pedidos deduzidos em juízo é medida de rigor.

De modo a impedir o direito do demandante, a ré alega que não possui qualquer ingerência sobre os serviços da Br Turbo. Com relação ao serviço “Pluri Amigos”, sustenta que este foi devidamente contratado pelo autor.

Aduz, ainda, a requerida que o autor é titular de um terminal telefônico, cujo número do contrato é 000.505.361-7, no qual foram contratados serviços de telefonia fixa e serviços de franquia mensal de 600 minutos, de franquia “pluri amigos” e de internet mega turbo.

No entanto, a ré não junta aos autos nenhum documento que comprove a solicitação do serviço de internet banda larga e da franquia “pluri amigos”.

Por sua vez, o demandante nega que tenha autorizado a cobrança dos serviços impugnados. Salienta que o ônus da prova foi invertido e cabia a ré comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, nos termos do art. 330, inciso II do CPC, o que não o fez. Não pode a parte demandante ser compelida a demonstrar a contratação que alega ser inexistente, pois trata-se de prova negativa.

Assim sendo, considero comprovada as alegações fáticas formuladas pelo autor. Havendo comprovação do pagamento indevido, a empresa ré deve ser condenada a restituir, em dobro, os valores descontados, nos moldes do art. 42, parágrafo único do CDC. Salientando, no entanto, que o montante devido deverá ser arbitrado em sede de liquidação de sentença, pois, apesar de devidamente intimada, a ré não juntou aos autos as faturas do período em que as cobranças indevidas foram realizadas.

 

Do bloqueio de chamadas.

Da mesma forma, observo que, apesar de as partes terem firmado contrato para prestação de serviços de telefonia fixa, o bloqueio de chamadas para celulares não deveria ter sido realizado, eis que não há comprovação nos autos de que o autor tenha solicitado o cancelamento do serviço.

 

Dano Moral.

Assim, considerada a conduta da ré, tem-se a presença dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil e, por consequência, do dever de indenizar. O ato ilícito – a cobrança de serviços não solicitados.

O nexo causal também está presente, pois o prejuízo sofrido pelo autor decorre da conduta culposa da demandada, que cobrou indevidamente a utilização de serviços não contratados. Da mesma forma, é sabida a dificuldade que os consumidores encontram para cancelamento de serviços.

Desta forma, presentes o ato ilícito e o nexo de causalidade, cumpre verificar a ocorrência do dano.

Em relação à prova dos danos morais, por tratar-se de dano imaterial, ela não pode ser feita nem exigida a partir dos meios tradicionais, a exemplo dos danos patrimoniais. Exigir tal diligência seria demasia e, em alguns casos, tarefa impossível.

Não se trata de uma presunção legal, pois é perfeitamente admissível a produção de contraprova, se demonstrado que não consiste numa presunção natural. O artigo 335 do Código de Processo Civil é a abertura legal do nosso ordenamento jurídico para o reconhecimento desta espécie de prova, ao afirmar que, diante da falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

No caso dos autos, é preciso levar-se em consideração o fato de que a discussão envolve danos morais puros e, portanto, danos que se esgotam na própria lesão à personalidade, na medida em que estão ínsitos nela. Por isso, a prova destes danos restringir-se-á à existência do ato ilícito, devido à impossibilidade e à dificuldade de realizar-se a prova dos danos incorpóreos.

Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato.

Nesse sentido, destaca-se a lição do eminente Desembargador Sergio Cavalieri Filho:

“Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum”.

 

Não é diferente a orientação do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue:

“CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO INDEVIDO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material. (…) Recurso não conhecido.(RESP 556200 / RS ; Recurso Especial 2003/0099922-5, Quarta Turma do STJ, Relator Min. César Asfor Rocha (1098), Data da Decisão 21/10/2003, DJ Data:19/12/2003 PG:00491).” (grifei)

 

Dessa forma, resta evidente a ocorrência de dano moral pela cobrança de serviços não contratados pelo autor. E, para se fixar o valor indenizatório ajustável à hipótese fática concreta, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao status quo ante. Este princípio encontra amparo legal no artigo 947 do Código Civil e no artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor2.

No entanto, não sendo possível a restitutio in integrum em razão da impossibilidade material desta reposição, transforma-se a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, haja vista que a finalidade da indenização consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada3.

Em relação à quantificação da indenização, é necessário analisar alguns aspectos para se chegar a um valor justo para o caso concreto, atentando-se à extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas e sociais das partes e à repercussão do fato. A extensão dos danos resta evidenciada pelas circunstâncias do fato, hipótese de dano moral in re ipsa.

Assim, considerando as peculiaridades do caso concreto, tenho por fixar o valor da indenização por dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Trata-se de quantia adequada para reparar o dano sem que importe em enriquecimento ilícito da parte contrária, e com suficiente carga punitivo-pedagógica, para evitar novas ocorrências da espécie.

Tal quantia vai acrescida de correção monetária pelo IGP-M a contar da publicação desta sentença, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação.

 

III – Diante do exposto, com base no art. 269, inciso I do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por FRANKLIN JOÃO MARCANTONIO CUNHA em desfavor de BRASIL TELECOM S.A., para:

a) condenar a ré a restituir, em dobro, os valores cobrados pelos serviços “Pluri Amigos” e de banda larga Br Turbo, o que deve ser verificado em sede de liquidação de sentença;

b) confirmar a tutela antecipada deferida à fl. 61, para suspender a cobrança relativa aos serviços Banda Larga Br Turbo e do desconto Pluri Amigos, autorizando-se apenas a cobrança da assinatura básica residencial e de demais serviços que forem solicitados pela parte autora;

c) determinar que a ré suspenda a cobrança do bloqueamento de telefone fixo, devendo esta efetuar o pagamento da devolução em dobro dos valores dispendidos pelo autor, a ser apurado em liquidação;

d) condenar a requerida à indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente pelo IGP-M a contar da publicação desta sentença, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação.

Condeno a parte requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em favor do patrono da requerente, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, observada a natureza da causa, o trabalho desenvolvido pelo profissional e o local de sua prestação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

 

Porto Alegre, 17 de agosto de 2011.

 

 

 

Laura de Borba Maciel Fleck,

Juíza de Direito.

 

 

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